浙江市监局:VIE架构属于经营者集中反垄断审查

time时间:2021-08-29 01:14

  为贯彻落实党中央关于强化反垄断和防止资本无序扩张、推动平台经济规范健康持续发展的重大决策部署,引导平台企业加强竞争合规管理,提高竞争合规意识,防范竞争合规风险,根据《中共浙江省委办公厅 浙江省人民政府办公厅印发关于进一步加强监管促进平台经济规范健康发展的意见的通知》要求,省市场监管局依据《中华人民共和国反垄断法》《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律法规规定,结合本省实际,制定了《浙江省平台企业竞争合规指引》,现予以公布。

  为引导平台企业加强竞争合规管理,防范竞争合规风险,促进我省平台经济规范健康持续发展,维护消费者利益和社会公共利益,根据《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)、《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)等法律法规规定,结合本省实际,制定本指引。

  本指引适用于本省行政区域内的各类平台企业,作为平台企业开展竞争合规管理的指导建议。

  在本省行政区域内从事经营活动但注册地在其他省(自治区、直辖市)的平台企业,可参照本指引制定竞争合规制度,加强竞争合规风险管控。

  本指引所称的平台为互联网平台,是指通过网络信息技术,使相互依赖的双边或者多边主体在特定载体提供的规则下交互,以此共同创造价值的商业组织形态。

  本指引所称的竞争合规,是指平台企业及其员工的经营管理行为符合《反垄断法》《反不正当竞争法》等法律、法规、规章和指南及其他规范性文件(以下统称竞争法)规定的要求。

  本指引所称的竞争合规风险,是指平台企业及其员工因违反竞争法,引发法律责任、造成经济或者声誉损失以及其他负面影响的可能性。

  鼓励平台企业的主要决策人员和高级管理人员带头作出并履行明确、公开的竞争合规承诺。鼓励平台企业其他员工作出并履行相应的竞争合规承诺。

  平台企业可以在企业内部相关管理制度中明确有关人员违反竞争合规承诺的后果。

  鼓励大型平台企业设置专门的竞争合规管理机构。尚不具备条件设立专门竞争合规管理机构的平台企业,由法务、风险防控等部门履行竞争合规管理职责,配备专职的竞争合规专员。

  平台企业应为竞争合规管理机构、专职的竞争合规专员配置必要的资源,保证竞争合规管理机构、专职的竞争合规专员具备足够的专业性、独立性和权威性,以保障竞争合规管理的有效实施。

  竞争合规负责人领导竞争合规管理机构贯彻执行平台企业决策层和高级管理层对竞争合规管理的各项要求,全面负责平台企业竞争合规管理工作,协调竞争合规管理与平台企业各项业务之间的关系,监督竞争合规管理执行情况,及时解决竞争合规管理中出现的重大问题。

  平台企业高级管理人员领导或者分管竞争合规管理机构,承担竞争合规管理的组织实施和统筹协调工作。

  鼓励平台企业依据自身的业务规模、平台功能、商业模式和主要风险来源制定专门的竞争合规管理制度,也可以将竞争合规纳入现有合规管理制度。

  鼓励有涉外经营业务的平台企业,根据自身的业务规模、市场情况、所在司法辖区的监管政策等,制定专门的涉外竞争合规管理制度。

  平台企业不得与其他经营者达成、实施或者组织平台内经营者达成、实施《反垄断法》第十三条和第十四条禁止的垄断协议。

  平台企业达成垄断协议,可以是书面、口头等形式的协议、决定,也可以是虽未明确订立协议或者决定,但通过数据、算法、平台规则或者其他方式实质上存在协调一致的行为。

  平台企业因行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力而达成垄断协议的,仍应承担法律责任。

  具有市场支配地位的平台企业不得从事《反垄断法》第十七条禁止的滥用市场支配地位行为。

  (一)平台企业的市场份额以及相关市场竞争状况。确定平台企业市场份额,可以考虑交易金额、交易数量、销售额、活跃用户数、点击量、使用时长或者其他指标在相关市场所占比重,同时考虑该市场份额持续的时间;分析相关市场竞争状况,可以考虑相关平台市场的发展状况、现有竞争者数量和市场份额、平台竞争特点、平台差异程度、规模经济、潜在竞争者情况、创新和技术变化等。

  (二)平台企业控制市场的能力。可以考虑该平台企业控制上下游市场或者其他关联市场的能力,阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力,相关平台经营模式、网络效应,以及影响或者决定价格、流量或者其他交易条件的能力等。

  (三)平台企业的财力和技术条件。可以考虑该平台企业的投资者情况、资产规模、资本来源、盈利能力、融资能力、技术创新和应用能力、拥有的知识产权、掌握和处理相关数据的能力,以及该财力和技术条件能够以何种程度促进该平台企业业务扩张或者巩固、维持市场地位等。

  (四)其他经营者对该平台企业在交易上的依赖程度。可以考虑其他经营者与该平台企业的交易关系、交易量、交易持续时间、锁定效应、用户黏性,以及其他经营者转向其他平台的可能性及转换成本等。

  (五)其他经营者进入相关市场的难易程度。可以考虑市场准入、平台规模效应、资金投入规模、技术壁垒、用户多栖性、用户转换成本、数据获取的难易程度、用户习惯等。

  (六)其他因素。可以考虑基于平台经济特点认定平台企业具有市场支配地位的其他因素。

  平台企业因行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力而滥用市场支配地位的,仍应承担法律责任。

  平台企业和平台内经营者不得实施《反不正当竞争法》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条和其他法律法规规定的不正当竞争行为。

  鼓励平台企业通过平台规则、技术手段等,督促平台内经营者不得实施上述不正当竞争行为。

  (二)利用数据、算法、平台规则、技术手段达成固定价格、分割市场、限制产(销)量、限制新技术(产品)、联合抵制交易等横向垄断协议;

  (三)利用数据、算法、平台规则、技术手段达成固定转售价格、限定最低转售价格等纵向垄断协议;

  (五)通过组织虚假交易、编造用户评价、删除不利评价、流量造假、虚假增加访问量、伪造物流单据等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传;

  (六)在提供网络服务、网上购物等经营活动中,为招揽广告客户、提高网站知名度及提高登录者的点击率等商业目的,附带性地提供超出法律规定限度的物品、金钱或者其他经济上的利益行为;

  (七)怂恿或者通过提供技术支持等方式帮助平台用户搬运其他平台数据、音视频内容等行为。

  平台企业在经营活动过程中要注意下列具有鲜明平台企业特性的高风险敏感行为:

  (一)利用资本、流量、数据等优势以低于成本价格销售商品或者提供服务,排挤竞争对手抢占市场行为;

  (二)在平台规则、算法、技术、流量分配等方面设置不合理的限制和障碍,使交易相对人难以开展交易;

  (四)通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限定交易行为;

  (五)利用格式条款、弹窗、操作必经步骤等交易相对人无法选择、更改、拒绝的方式,将不同商品进行捆绑销售;

  (六)以搜索降权、流量限制、技术障碍等惩罚性措施,强制交易相对人接受其他商品或者服务;

  (七)强制收集非必要用户信息或者附加与交易标的无关的交易条件、服务项目;

  (八)基于大数据和算法,根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等,实行差异性交易价格或者其他交易条件;

  (九)要求平台内经营者在商品价格、数量等方面向其提供优于其他竞争性平台的交易条件的行为;

  (十)利用服务协议、交易规则手段,对平台内经营者在平台内交易、交易价格以及与其他经营者的交易进行不合理限制或附加不合理条件,或者向平台内经营者收取不合理费用;

  (十一)在电子设备预装软件或应用软件分发中,对交易条件相同的交易相对人进行差别待遇;

  (十二)在开放数据和服务接口时,对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇;

  (十四)将其他平台企业的内容、信息、服务形式等直接复制用于向交易相对人提供服务,使交易相对方误以为是通过该平台企业完成交易,但在交易相对人下单后实际依赖被复制平台完成履约。

  平台企业实施经营者集中行为,达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定的申报标准的,应当依法事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中。违法实施经营者集中的,不仅可能被处五十万元以下的罚款,还可能被要求限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态。

  对符合《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》的经营者集中,平台企业可以申请作为简易案件申报。

  平台企业可以就未达到申报标准的经营者集中主动向国务院反垄断执法机构申报。

  在正式申报前,平台企业可以就拟申报的经营者集中向国务院反垄断执法机构申请商谈。

  平台企业特别要注意,涉及协议控制(VIE)架构的经营者集中,属于经营者集中反垄断审查范围。

  平台企业收购初创企业或者新兴平台,即使未达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条所规定的申报标准,但如果有事实和证据显示可能具有排除、限制竞争效果,反垄断执法机构将会高度关注,并依法进行调查处理。

  反垄断执法机构也会关注初创企业或者新兴平台之间旨在创新或者提升效率的合作行为,依法适用垄断协议豁免制度。

  当前主要反垄断司法辖区针对平台经济领域的垄断行为,呈现出监管常态化与执法严厉化的趋势。平台企业在国际市场的经营管理和业务行为中发生反垄断合规风险,可能面临反垄断司法辖区执法机构的调查,甚至遭受高额的罚款。

  平台企业应积极了解有投资和贸易往来的每一个国家(地区)的反垄断法规定,并随时配合更新企业反垄断合规制度。

  平台企业应认识到,在特定国家(地区)习惯使用的商业行为模式,在其他国家(地区)并不必然被认定为合法。

  由于平台企业竞争状况的复杂性和专业性,鼓励平台企业专门制定针对竞争合规风险的评估体系,确定风险评估程序和标准。

  平台企业可以根据不同职位、级别和工作范围的员工面临的不同合规风险,对员工开展风险测评、风险分级和风险提醒工作,提高风险防控的针对性和有效性,降低员工的违法风险。

  对评估中发现的竞争合规风险事项,应采取有效措施及时降低该风险,必要时停止该风险行为;发生竞争合规风险时,竞争合规管理机构和其他业务部门应积极配合执法调查,依法及时采取补救措施,充分运用《反垄断法》规定的宽大制度和承诺制度,最大程度降低风险和损失。

  平台企业可建立竞争合规咨询机制,当业务部门及其员工在经营管理中遇到竞争合规风险时,可以向竞争合规管理机构咨询。

  竞争合规管理机构可以根据需要聘请外部专家或第三方机构协助开展合规咨询,对企业的商业行为(包括拟从事的商业行为)可能存在的竞争合规风险进行评估,同时也可向竞争执法机构进行合规咨询。

  平台企业可建立竞争合规汇报机制,竞争合规管理机构应定期向企业决策层和高级管理层汇报竞争合规管理情况。

  当发生可能给企业带来重大竞争合规风险的违规行为时,应当及时向企业决策层和高级管理层汇报,并提出相应的对策和建议。

  平台企业可建立竞争合规审核机制,竞争合规管理机构负责对平台企业生产经营重大决策、拟签订的重要协议等是否符合反垄断法和反不正当竞争法等规定进行审核。

  平台企业应当采取适当方式定期评估其竞争合规体系运行的有效性,并对定期评估结果进行反馈和回应,持续更新和完善竞争合规体系。

  平台企业可建立竞争合规考核机制,竞争合规考核结果作为企业绩效考核的重要依据,与员工的评优评先、职务任免、职务晋升以及薪酬待遇等挂钩。

  平台企业可以采取适当方式明确内部竞争合规举报政策,建立内部举报系统,并承诺为举报人的信息保密以及不因员工举报行为而采取任何对其不利的措施。

  平台企业应投入有效资源,保障充足经费,建立竞争合规培训机制,并将竞争合规培训纳入企业培训计划和培训内容。

  平台企业应将竞争合规文化作为企业文化建设的重要内容,践行合规经营、公平竞争的价值观,不断增强平台企业维护平台经济领域公平竞争的自律意识。

  平台企业应推进竞争合规管理的数字化改革,通过数字化优化管理流程,记录和保存相关信息。

  竞争执法机构运用大数据、云计算、区块链等技术,加强对平台企业竞争合规风险的实时监控和研判分析。

  竞争执法机构可自行或者委托第三方机构对平台企业竞争合规体系运行情况进行评估,必要时可公开评估结果。

  本指引仅对平台企业竞争合规作出的一般性指引,不具有强制性。法律法规和国务院反垄断执法机构对平台企业竞争合规另有专门规定的,从其规定。

  个人信息保护法:大型互联网平台应建立个人信息保护合规制度体系(附法律全文)

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